회사를 탈퇴한 후 동일한 분야와 시장에서 활동하기 위해 새로운 회사를 설립한 전 동업자에 대한 손해배상 청구 가능성에 관한 분석은 빈번히 이루어집니다. 손해배상 청구의 동기는 일반적으로 전 동업자가 고객을 유치하기 위해 새로운 사업에서 회사의 지식, 기술, 노하우(know-how)를 사용하였을 것이라는 사실입니다. 부정경쟁은 법률 9.276/96 제195조에 규정된 위법행위입니다.
현행 민법 제186조 및 제927조 “본문(caput)”에 규정된 민사책임이 성립되기 위해서는 행해진 행위와 주장된 손해에 대한 충분한 증거가 있어야 합니다.
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전 직원의 비밀유지 및 경업금지
이 문제는 민감한 사안으로, 초기 분석 단계에서는 회사 탈퇴 후 경쟁에 관한 규정이 정관에 있는지 확인할 것을 권장합니다. 다만, 최근 수년간 설립된 회사 – 주로 설립 시점부터 집중적 지적 자본을 보유한 스타트업 – 및 대기업에 대한 지분 매각의 경우를 제외하면, 대부분의 브라질 기업의 현실은 자본 없이, 동업자 계약의 공식화 없이 직관으로 사업을 시작한 기업가들로 구성되어 있습니다. 따라서 대부분의 경우 정관에 경쟁 금지 규정이 없는 것이 일반적입니다.
또한 주로 제조, 판매 및 맞춤형 서비스 제공 분야, 즉 커모디티를 취급하지 않는 분야에서는, 동업자가 관리자였던 경우 그의 탈퇴 시 고객에게 회사와의 서비스 유지를 강요하는 것이 어렵다고 판단하여 동업자들이 경업금지 조항을 포함하지 않기로 선택하는 경우도 있습니다.
전 동업자와 현 동업자들이 원래 설립한 회사에 고객이 영구적으로 종속되도록 강요하는 것은 연방헌법 제170조 제4호에 규정된 자유경쟁의 원칙과 사적자치의 원칙을 침해합니다. 왜냐하면 a priori(원칙적으로) 고객은 자신에게 가장 잘 공급해줄 수 있는 상대방과 계약할 자유가 있기 때문입니다.
이 고객에 대한 독점권과 관련하여 상파울루 사법재판소[1]는 회사가 활동하는 동일한 사업 분야에서 전 동업자의 활동에 관한 제한을 약정하는 것이 허용되나, 이러한 제한은 직업 활동의 자유라는 일반 원칙(연방헌법 제5조 제13호)에 대한 예외로서 정관의 조항을 구성하며 명시적이어야 한다는 입장입니다.
손해배상 청구의 가장 빈번한 원인인 고객의 이동과 관련하여, 사법재판소는 동일한 분야와 시장에서의 활동 자체는 어떠한 위법도 구성하지 않으며, 전 동업자가 동일한 시장 범위에서 활동하며 동일한 종류의 서비스를 제공하는 것은 자연스러운 결과라는 입장입니다[2].
부정경쟁인가 정당경쟁인가
이 초기 단계를 지난 후에는 전 동업자가 행한 행위가 정당경쟁인지 부정경쟁인지 분석할 것을 권장합니다. 앞서 언급한 바와 같이 전 동업자가 동일한 활동 분야에서 새로운 상사의 설립했다는 사실 자체가 곳 부정경쟁을 의미하지는 않기 때문입니다[3].
그러나 사법재판소는 아직 유효한 계약의 해지와 전 동업자가 지배하는 회사와의 새로운 계약 체결을 목표로 고객을 유치하여 고객을 빼돌릴 때 부정경쟁이 성립될 수 있다는 입장입니다[4].
반면 사법재판소의 입장은 전 동업자의 새로운 회사와 고객이 체결한 계약의 목적이 구 회사 계약의 그것과 동일하지 않을 경우 부정경쟁 행위가 성립되지 않을 수 있다는 것입니다. 재판소가 분석한 이 사건(병원에 대한 혈액치료 서비스 제공)에서 새로운 서비스 제공은 규모가 더 작았고 고객의 비용이 절감되었으며 서비스 제공 방식의 변경이 있었는데, 원계약의 해지가 위법행위로 발생한 것이 아니라 병원에게 더 유리한 서비스 제안으로 인해 발생했기 때문에 부정경쟁 행위를 구성하지 않았습니다[5].
따라서 전 동업자의 부정경쟁 행위 가능성이 있는 사건의 분석에서는 Fábio Ulhoa Coelho 교수의 가르침[6]에 따라 전 동업자가 고객과 소비자를 유치하기 위해 사용한 수단이 적법한지 부적법한지 분석할 것을 권장합니다. 사용된 수단을 분석함으로써 경쟁상의 부정이 있는지 여부를 식별할 수 있기 때문입니다.
작성: Juliana Assolari
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[1] TJSP, Ap. 1003278-50.2016.8.26.0157, Rel. Fontes Barbosa, j. 19.8.2019
[2] TJSP, Ap. 004382391.2005.8.26.0602, Rel. Des. Grava Brasil, j. 25.9.2013
[3] TJSP, Ap. 1013772-58.2017.8.26.0344, Rel. Ricardo Negrão, 14.06.2019
[4] TJSP, Ap. 1026026-82.2018.8.26.0100, Rel. Fontes Barbosa, j. 06.6.2019
[5] TJSP, Ap. 1029672.08.2015.8.26.0100, Rel. Azuma Nishi, j. 25.9.2019
[6] Curso de Direito Comercial, vol. 1, 21ª ed. São Paulo: RT, 2017, p. 2019
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