지난 14일 페르냬부쾄주 고등법원 특별재판부에서는 TJPE 법원행정감독국이 제정한 지침 06/2019이 만장일치로 승인되었으며, 이는 이른바 “강제 이혼(일방적 이혼)”을 가능하게 하는데, 이는 배우자 중 한 사람만으로도 상대방의 참석이나 동의 여부와 무관하게 민적등록소에서 진행될 수 있습니다.
이 문서는 브라질가족법연구소(IBDFAM) 가족법관위원회 위원장인 직무대행 법원행정감독관 Jones Figueirêdo Alves 항소심 법관이 서명하였습니다.
이 지침으로 일방적 의사의 경우 이혼을 소송화할 필요가 더 이상 없습니다. 청구는 혼인이 등록된 민적등록소에서 할 수 있습니다.
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접수 후, 배우자는 기재 사에 사전 인지를 위하여 통보되며, 기재는 통보 후 5일 이내에 이루어집니다. 접수하기 위해서 이해관계인은 변호사 또는 국선변호인의 조력을 받아야 합니다.
일방적 이혼을 진행하기 위해서는 부부에게 자녀가 없거나, 태아가 없거나, 미성년자 또는 무능력자인 자녀가 없어야 합니다. 일방적 행위이므로, 청구인은 재산이 있는 경우 추후에 이를 분할하기로 선택한 것으로 이해됩니다. 양육비나 보호처분과 같은 기타 문제도 관할 법원에서 다루어져야 합니다.
Figueirêdo에 따르면, 이 지침은 많은 이점을 가져옵니다. “즉각적인 이혼을 할 수 없는 폭행 피해 여성을 도와주고 보호할 것입니다. 저는 이혼이 형성권이므로 이혼의 절대적 비소송화를 생각합니다”라고 그는 말합니다.
한편 IBDFAM 전국 위원장인 Rodrigo da Cunha Pereira는 이 지침이 이혼 절차를 용이하게 한 — IBDFAM이 입안한 — 헌법개정 제66/2010호의 목적론적 해석을 반영하여, 유책 담론을 책임 담론으로 대체한다는 명제를 강화한다고 강조합니다.
“저는 배우자 중 누구든 민적등록소에 직접 이혼을 청구할 수 있는 가능성을 진보로 봅니다. 이는 단순화, 용이화, 국가 개입 최소화, 자유, 더 큰 사적 자치를 목적으로 하며, 유책을 논하지 않고 결과적으로 이혼 선고를 위한 기한을 없애는 EC 제66/2010호의 정신을 보존했기 때문입니다”라고 그는 선언합니다.
이 변호사는 이혼이 1977년 브라질에 도입되었으며, 가족이 비재산화되고 엄ꈁ한 위계질서를 잃었으며 본질적으로 경제적·재생산적 핵이기를 멈춘 상황에서 개인의 자유가 명령을 내려야 할 표현이 되는 역사적·정치적·사회적 맥락에서 도입되었다고 상기합니다.
“직접 이혼을 제도화한 EC 제66/2010호의 출현으로 이 절차가 단순화되어 형성권, 즉 의무가 대응하는 것이 아니라 복종이 대응하는 궩리를 부과하게 되었습니다. 혼인의 종말에 대한 유책을 더 이상 논하지 않으므로, 그들 중 한 명의 의사만으로도 이혼이 선고됩니다. 어떤 관계에서는 그 바람이 진정 영원하지는 않을 수도 있습니다. 이혼을 통한 별거의 실현은 하나의 구제책이자 필요한 의식입니다. 유죄나 무죄, 악당이나 영웅은 없습니다”라고 그는 강조합니다.
강제 이혼 – 관료주의 없이
IBDFAM 가족변호사위원회 위원장인 Marcelo Truzzi에게 이 지침은 매우 긍정적이고 유효한 조치입니다. 그는 10년 전에 간접 이혼의 경우에 대해 유사한 해결책을 제안하면서 이에 관해 글을 썬 바 있다고 상기합니다. 당시 헌법개정 66/2010 이전에는 별거 후 1년의 기간이 지난 뒤 당사자가 이혼을 얻을 권리에 대해 어떤 논의도 허용되지 않았습니다. 그 기간이 충족되면 이혼을 얻는 것은 당사자의 권리였으므로, 단지 그 바람을 인가받기 위해 법정에 가도록 강제하는 것은 아무런 의미가 없었습니다. 이제 이 지침으로 그것이 달라질 수 있습니다.
“관료적이고 시간이 오래 걸리며 불필요하게 비용이 들었습니다. 저는 민적등록소에서 그 1년 기간의 충족 여부를 확인하고, 상대 배우자에게 사전 통보한 후 그 결과로 이혼을 기재하는 행정적 조치가 훨씬 더 합리적이라고 이해했습니다. 개정 66/2010으로, 지침 자체에 열거된 요건이 충족된다면 TJPE 감독국이 취한 방향은 올바른 것으로 보입니다”라고 그는 말합니다.
Truzzi는 이 조치가 관료를 줄이고 빠르며 비용이 적게 든다고 강조합니다. 그러나 그는 두 가지 부정적인 점을 지적합니다. “첫째, 저는 이 예비 단계에서 변호사의 조력이 불필요하다고 이해합니다. 결국 당사자에게 부담을 주어, 유용성이 의문시되는 법률 조력을 부과하게 됩니다. 결국 이 단계에서 당사자는 부차적 문제를 결정하지 않고 단지 이혼 청구를 구성하고 있을 뿐이며, 이러한 부차적 문제에 대해서는 그때에서야 변호사의 조언이 큰 차이를 만들 것입니다”라고 그는 강조합니다.
두 번째 점에서 그는 지침의 위헌성을 문제 삼습니다. “민법은 이혼의 형식을 재판상 및 재판외 — 후자는 공정증서에 의한 — 으로 명문으로 정하고 있으며, 민적등록소 담당관에게 향하는 청구인 이 행정적 방식에 대해서는 언급하지 않습니다. 제게는 이 문제를 규율하는 법률이 필요한 것으로 보입니다. 이 점에도 불구하고, 이는 관료를 줄이고 용이하게 하며 비용을 낮추고, 무엇보다도 혼인을 유지하지 않을 개인의 권리를 신속하고 효과적으로 보호하는 조치입니다”라고 그는 말합니다.
다른 입장
IBDFAM 공증 및 등기위원회 위원장인 Priscila Agapito는 이 지침에 대해 다른 시각을 가지고 그 실효성에 동의하지 않습니다. “송구스럽지만, 이른바 사적 ‘형성권적 이혼’의 규범적 규정에는 법적 근거가 결여되어 있습니다. 가족과 관련된 문제의 관료 간소화는 2007년 법률 11.441의 공포로 그 출발점을 맞았습니다. 이 법률은 당시 시행 중이던 민사소송법을 개정하여, 공증인에게 새로운 권한을 부여하기 위한 조항을 특별히 포함시켰으며, 이에 따라 공증인은 별거 및 이혼의 공정증서를 작성하게 되었습니다. 현행 민사소송법에서 이 규정은 제733조에 있으며, 사실혼 관계의 해소에도 적용됩니다”라고 그녀는 강조합니다.
이혼이 형성권이라는 데에는 동의하면서도, 이 공증인은 법률이 이를 달성하는 두 가지 방법만을 규정한다고 강조합니다: 양 배우자가 합의하는 경우 선택적으로 공정증서로, 또는 다투는 청구가 있는 경우 의무적으로 재판을 통해서입니다. 한편 공정증서의 작성은, 동일한 법률 8.935/94 제7조가 정하는 바와 같이 공증인의 배타적 권한이라고 그녀는 강조합니다: “제7조 공증인은 다음 사항을 배타적으로 행한다: I – 증서 및 위임장, 공정증서를 작성한다.”
“이 지침은 공증인의 기능과 자연인 민적등록관의 업무를 혼동하고 있습니다. 법률 8.935/94는 당사자의 의사를 형식화하는 것이 공증인(또는 공증 담당관)의 일임을 명확히 명시합니다. 이 연방법은 연방헌법 제236조를 규율하고 공증인의 권한을 정하며, 제6조에서 다음과 같이 규정합니다: ‘제6조 공증인은 다음 권한을 가진다: I – 당사자의 의사를 법적으로 형식화한다; II – 당사자가 법적 형식이나 진정성을 부여해야 하거나 부여하고자 하는 법률행위 및 거래에 개입하여, 적절한 증서의 작성을 승인하거나 작성하고, 원본을 보존하며, 그 내용의 정확한 사본을 발급한다; III – 사실을 인증한다.’”라고 그녀는 선언합니다.
그녀의 견해에 따르면, 법률행위를 창설하거나 작성하는 것은 공증인입니다. 민적등록관은 이미 발생한 출생(그 사실은 출생증명서로 입증됨), 국가 주체(치안판사 또는 혼인판사)가 거행한 혼인, 그리고 사망(사망 신고서에 근거)과 같은 이미 존재하는 법률행위나 사실을 공시하는 일을 맡습니다. 그녀는 민적등록관이 확인하고 보관하며 공시하지만, 당사자의 의사에 개입하거나 이를 형식화하지는 않으며, 그 업무는 공증인의 배타적 권한이라고 강조합니다.
“별거, 이혼 및 상속 절차의 관료 간소화를 다룬 법률 11.441/07은 이미 의사의 형식화를 위해 국가 주체의 개입이 필요하다고 규정하였으며, 그것이 각각 공평한 판사 또는 공증인임을 투명하게 밝혔습니다. 이는 효력 요건입니다. 저의 소견으로는, 지침이 법적 규칙을 변경하거나 개정하여 판사 또는 공증인의 존재를 제거하고 혼인 해소의 엄숙함을 사소롭게 만들 수는 없습니다. 민적등록관은 혼인을 거행할 권한이 없으며, 그것은 치안판사의 곃입니다. 등록관은 단지 그가 목격한 것을 서면으로 정리하여 그 법률적 사실에 대해 대세적 효력(erga omnes)의 공시를 할 뿐입니다”라고 그녀는 거듭 강조합니다.
Priscila는 “각 국가 주체의 활동과 사회 전체의 법적 안정성이 약화되지 않도록 각 기관의 견고한 기초를 유지하는 것이 필수적입니다. 현행 규정은 이혼 절차의 관료를 줄이기에 이미 충분하며, 그만큼 시행 11년 동안 200만 건 이상의 소송이 제기되지 않아 국고에 약 20억 헤알의 절감을 가져왔습니다. 사회 전체가 이미 현행 체계에서 공증인과 변호사의 역할에 익숙해졌으며, 법적 근거 없이 이를 변경하는 것은 이미 견고하게 구축된 구조에 영향을 미칠 수 있습니다”라고 강조합니다.
이 공증인은 마무리합니다: “따라서 우리는 이 지침이 매우 선의에서 비롯되었음에도 불구하고, 법적 기둥을 뛰어넘었기 때문에 성급했으며, 필수적인 조정 없이는 지속될 수 없다고 결론 짓습니다.”
출처: 브라질가족법연구소 – IBDFAM
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