법원은 점포를 임차하고자 했던 부동산 개발 사업이 인도되지 않았다는 이유로 일실이익에 대한 배상을 청구한 회사의 특별항고를 기각하였다. 대법관들의 견해에 따르면, 사업 활동이 아예 시작되지도 않았다면 청구된 이익이 실제로 발생했을 개연성을 판단할 수 없다.
원심에서 회사는 상파울루의 쇼핑몰 건설을 담당하는 회사와 체결한 임대차 계약의 불이행을 이유로 계약 해제와 일실이익을 청구하면서, 합의된 대금을 지급했으나 건물이 개장되지 않았다고 주장하였다.
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일실이익을 산정할 요소가 부족함에 따라, 제1심 법원은 배상액을 산정하기 위해 도시의 다른 지역에 소재한 동일 상업 브랜드의 다른 점포의 회계 대차대조표에 근거한 감정 보고서를 인가하였다.
그러나 상파울루 주 사법재판소(TJSP)는 기회 상실(perda da chance) 이론을 채택하여 쇼핑몰 건설 회사의 항고를 일부 인용하여 배상액을 제1심에서 정해진 금액의 50%로 정하였다.
STJ에서 소송의 원고는 TJSP가 감정인이 산정한 — 그 배상이 집행권원에 명시된 — 일실이익을 기회 상실 이론의 적용으로 대체할 수 없다고 주장하였다. 쇼핑몰을 담당한 회사 또한 특별항고를 제기하여, 사업 활동이 아예 시작되지도 않았으므로 일실이익이 입증되지 않아 아무것도 납부할 의무가 없다고 논하였다.
일실이익과 기회 상실
STJ의 주심인 난시 안드리지 대법관에 따르면, 이 쟁점을 해결하기 위해서는 일실이익과 기회 상실의 개념을 구분할 필요가 있다. 전자는 민법에 따르면 채권자가 채무자의 의무 불이행의 직접적·즉시적인 효과로 인해 합리적으로 얻지 못한 이익을 의미한다.
반면 기회 상실은 브라질 법질서에 명시적 규정이 없으며, “프랑스 법에서 유래하여 브라질의 학설과 판례에 수용된 제도로서, 누군가로부터 더 나은 미래 상황을 얻을 기회를 박탈하는 위법 행위가 배상 의무를 발생시킨다는 관념을 내포한다”고 대법관은 설명하였다.
그녀는 그 의견에서 REsp 1,190,180 판결에서 기회 상실을 “적극적 손해와 일실이익의 중간적인 어떠한 것”으로 본 제4부의 선례를 인용하였다.
“따라서 일실이익에는 상실된 이익에 대한 확실성이 있는 반면, 기회 상실에는 그 이익을 얻을 개연성의 상실에 대한 확실성이 있음이 추론됩니다”고 그녀는 명확히 하였다.
기판력
난시 안드리지에 따르면, 집행권원과 항고 판결의 대조는 기판력 침해를 드러내는데, 전자에 담긴 명령은 쇼핑몰이 건설되지 않아 실제로 상실된 이익의 배상(일실이익)을 부과하는 것이지, 그 이익을 얻을 기회의 상실에 대한 배상(기회 상실)을 부과하는 것이 아니기 때문이다.
이에 대법관은 일실이익의 입증이라는 관점에서 특별항고들을 분석하였다. 그녀에 따르면, STJ의 판례는 일실이익의 성립이 “단순한 이익 실현 가능성 이상을 요구하며, 손해 사건의 개입 없이 이것이 실현되었을 것이라는 객관적 개연성과 구체적 정황을 요구하므로, 단순한 추측과 구체적 근거 없이 일실이익 지급을 명하는 유죄 판결은 존속할 수 없다”고 안내한다.
“특히 본 사건의 경우, 이 재판소의 견해는 입증 없이 일실이익에 대한 배상을 인정하지 않으며, 따라서 가정적·원격적 또는 추정적인 이익을 배제하고, 이 범주에는 아예 시작되지도 않은 사업 활동의 수익성으로 생성되었을 것으로 추정되는 이익이 포함된다는 것입니다”라고 그녀는 말하였다.
그녀의 견해에서, 본 사건에서 이익의 상실은 채무자의 의무 불이행의 직접적·즉시적인 효과로 인한 미래적이고 개연성 있는 손해로 드러나지 않았다. 이에 대법관은 소송을 제기한 회사의 항고를 기각하고, 일실이익의 입증 결여를 인정하기 위해 쇼핑몰 건설 회사의 항고를 인용하였다.
출처: STJ
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